Por Adir Machado [*]
A crise que hoje envolve o Supremo Tribunal Federal costuma ser explicada a partir de suas personagens, de decisões recentes, da polarização política ou dos inevitáveis excessos retóricos de lado a lado. Tudo isso importa. Mas talvez exista uma questão anterior e mais profunda. Qual deve ser, afinal, o lugar de uma Corte Constitucional em uma democracia?
A filosofia do Direito discute essa pergunta há muito tempo.
Sem pretender esgotar conceitos que comportam inúmeras nuances, pode-se dizer que duas grandes perspectivas disputaram espaço no constitucionalismo contemporâneo, o substancialismo e o procedimentalismo.
A primeira parte de uma constatação poderosa. Uma Constituição não é apenas um conjunto de regras sobre quem pode decidir e como deve decidir. Ela contém valores, princípios e direitos fundamentais que vinculam inclusive as maiorias. Existem direitos que não podem ficar à disposição das circunstâncias políticas.
Essa concepção ganhou extraordinária força depois da Segunda Guerra Mundial. A experiência histórica demonstrara que maiorias também podem oprimir, Parlamentos podem falhar e leis formalmente válidas podem produzir profundas injustiças.
Era preciso, portanto, levar a Constituição a sério.
Nesse ambiente floresceu o constitucionalismo que, com todas as cautelas que as expressões exigem, costumamos associar ao neoconstitucionalismo e ao pós-positivismo. Princípios adquiriram maior força normativa. A dignidade da pessoa humana ocupou posição central. A interpretação constitucional tornou-se mais sofisticada. E as Cortes Constitucionais assumiram papel decisivo na proteção dos direitos fundamentais.
Há muito de positivo nessa transformação.
O problema começa quando fazemos uma pergunta incômoda. Se a Constituição contém princípios extremamente abertos e se cabe aos juízes determinar concretamente o significado desses princípios, onde termina a interpretação constitucional e começa a escolha política?
É justamente nesse ponto que o antigo debate entre substancialistas e procedimentalistas se torna surpreendentemente atual.
Entre os autores normalmente associados ao primeiro campo, Ronald Dworkin construiu uma das mais sofisticadas defesas da atuação judicial na proteção de direitos. Do outro lado desse diálogo, embora qualquer simplificação de sua obra exija cautela, Jürgen Habermas chamou atenção para algo que talvez tenhamos subestimado. A legitimidade democrática não depende apenas do conteúdo da decisão. Depende também do procedimento pelo qual uma sociedade constrói suas decisões.
A diferença parece acadêmica. Não é.
Imagine uma decisão judicial considerada moralmente correta, socialmente desejável e até necessária. É tentador concluir que, sendo boa a decisão, pouco importa qual instituição a tomou.
O procedimentalismo introduz uma pergunta desconfortável. Quem tinha legitimidade democrática para decidir?
Essa pergunta muda tudo.
Democracia não significa apenas alcançar bons resultados. Significa construir instituições pelas quais cidadãos livres e iguais participem, direta ou indiretamente, da formação das decisões coletivas. Parlamento, eleições, oposição, debate público, liberdade de expressão e procedimentos legislativos não são obstáculos burocráticos à obtenção da resposta correta. São parte daquilo que torna uma decisão democraticamente legítima.
Isso não significa defender um Supremo fraco. Ao contrário.
Uma democracia constitucional precisa de uma Corte suficientemente forte para impedir que maiorias ocasionais destruam os próprios pressupostos da democracia. Direitos fundamentais precisam de proteção. Minorias precisam de proteção. As regras do jogo democrático precisam de proteção.
O problema está em outra parte.
Uma coisa é proteger o jogo. Outra é querer jogá-lo.
Talvez esteja nessa distinção uma chave importante para compreender parte da crise atual do STF.
A Constituição brasileira de 1988 favoreceu uma extraordinária expansão da jurisdição constitucional. Nossa Constituição é extensa, analítica, generosa em direitos e aberta a diversos mecanismos de controle judicial. Além disso, a própria estrutura institucional brasileira leva ao Supremo conflitos de enorme relevância política.
Por isso, é indispensável distinguir dois fenômenos frequentemente confundidos.
Judicialização da política e ativismo judicial não são sinônimos.
A judicialização muitas vezes independe da vontade dos ministros. Se a Constituição entrega determinada questão ao Judiciário e alguém legitimado provoca o Tribunal, ele precisa decidir.
O ativismo começa em terreno diferente. Diz respeito à maneira pela qual o Judiciário compreende a extensão de seus próprios poderes e os limites de sua intervenção nos espaços constitucionalmente reservados às demais instituições.
É aqui que a advertência procedimentalista adquire uma atualidade impressionante.
Durante muito tempo, discutimos os riscos de um Supremo omisso. Talvez tenhamos dedicado atenção insuficiente aos riscos de um Supremo onipresente.
Quando praticamente todos os grandes conflitos nacionais terminam no Tribunal, produz-se uma transformação institucional silenciosa. Questões que antes encontravam solução, boa ou ruim, no embate político passam progressivamente a esperar uma resposta judicial. E surge um paradoxo.
Quanto mais questões políticas são decididas pelo Supremo, mais importante o Supremo se torna. Ao mesmo tempo, quanto mais participa das grandes escolhas políticas da sociedade, mais difícil se torna preservar perante todos a percepção de que o Tribunal permanece fora da própria disputa política.
O poder que fortalece a Corte juridicamente pode, em determinadas circunstâncias, desgastá-la politicamente.
Isso não significa que a crise atual do STF possa ser atribuída simplesmente ao ativismo judicial. Seria uma explicação pobre para um fenômeno complexo. Existem polarização, radicalização política, ataques institucionais, interesses eleitorais e profundas transformações na comunicação pública.
Mas também seria um erro excluir da análise o extraordinário protagonismo que o próprio Judiciário brasileiro adquiriu.
Uma instituição que participa continuamente das decisões mais controversas de uma sociedade inevitavelmente passa a receber também parte da controvérsia que essas decisões produzem.
Talvez os procedimentalistas tenham percebido esse risco antes de nós.
O problema da expansão indefinida da jurisdição constitucional não está necessariamente na qualidade moral dos juízes nem na correção de cada decisão isoladamente considerada. Está na progressiva transferência para uma instituição não eleita de decisões que, em uma democracia, deveriam ao menos em parte permanecer submetidas à deliberação política.
É possível ganhar uma causa e perder um procedimento.
E, em uma democracia, isso importa.
A tentação do constitucionalismo contemporâneo foi imaginar que, diante das imperfeições da política, poderíamos encontrar na jurisdição um espaço mais racional para solucionar nossos grandes desacordos.
Mas existe uma dificuldade incontornável. Juízes também interpretam, escolhem, ponderam e divergem. Trocar a decisão política pela decisão judicial não elimina necessariamente a subjetividade. Em determinadas situações, apenas muda o lugar em que ela será exercida.
É por isso que autocontenção não deve ser confundida com covardia institucional.
Às vezes, exercer poder exige decidir. Outras vezes, exige reconhecer que a decisão pertence a outro.
Talvez o maior poder de uma Corte Constitucional não esteja em ter sempre a última palavra, mas em saber quando não deve pronunciá-la.
Essa é uma reflexão particularmente necessária no Brasil. O Supremo continuará sendo indispensável à democracia brasileira. Justamente por isso, seus limites também são indispensáveis.
Uma Corte Constitucional não se apequena quando reconhece que nem toda questão constitucional precisa terminar com uma escolha feita por juízes. Há situações em que devolver a palavra à política não significa abandonar a Constituição. Significa confiar nos procedimentos que a própria Constituição criou.
Talvez seja essa a advertência mais importante que o procedimentalismo tenha a oferecer ao nosso tempo.
Democracias não sobrevivem apenas porque produzem decisões corretas. Sobrevivem porque os cidadãos reconhecem como legítimos os caminhos pelos quais as decisões são produzidas, inclusive quando discordam profundamente do resultado.
No fim, portanto, a grande pergunta não é quem possui a última palavra sobre a Constituição. A pergunta é se alguém deveria desejá-la sempre.
Porque a democracia começa a correr perigo não apenas quando os juízes erram, mas quando uma sociedade passa a acreditar que somente eles podem acertar.
[*] advogado
